Durante la última década, varios países de América Latina han experimentado una alta inestabilidad política y social, en particular debido a temas relacionados con las prácticas de corrupción. Uno de los mayores escándalos de corrupción en la historia latinoamericana ocurrió en Brasil en el año 2014, el mismo que sigue teniendo serias repercusiones en distintos países de la región. Este caso es conocido como “Lava Jato,”[1] a raíz del mismo se destaparon y descubrieron una serie de actos de corrupción y sobornos en diferentes niveles dentro del gobierno brasileño, que involucraron pagos a altos funcionarios gubernamentales, incluidos dos ex presidentes de Brasil como Lula Da Silva y Dilma Rousseff, así como ex presidentes del Salvador, Panamá y Perú. De la misma manera, el caso comprometió a un gran número de ejecutivos empresariales, líderes políticos y funcionarios públicos que aceptaron sobornos a cambio de adjudicar contratos a favor de la constructora Brasilena Odebrecht.[3]
Al respecto, la institución del arbitraje no ha sido ajena al análisis de esta problemática, en particular porque a raíz del caso “Lava Jato” hubieron varios arbitrajes en los que se cuestionó la validez de contratos de concesión e infraestructura pública adjudicados a Odebrecht. En estos procesos se alegó que la adjudicación de los contratos estuvo manchada de corrupción. Resulta de relevancia este asunto, en especial en aquellas jurisdicciones donde las normas internas disponen que un contrato cuya formación involucra actos de corrupción puede ser declarado nulo, tal es el caso de Perú.
Ante este escenario, se plantean varios temas de interés, por ejemplo, qué debe hacer el tribunal arbitral cuando las partes invocan actos de corrupción como sustento de sus pretensiones, cuáles son los medios de prueba a tener en cuenta, cuál es el estándar aplicable para probar la corrupción, entre otras cuestiones que tendrían una incidencia importante en el análisis y decisión del caso. El presente artículo, busca abordar este tema con especial atención en la competencia de los tribunales arbitrales y el estándar de la prueba en el análisis de estas alegaciones.
1. ¿Qué debe hacer el tribunal arbitral cuando las partes invocan actos de corrupción como sustento de sus pretensiones?
El tema de la competencia de los tribunales para decidir sobre alegaciones de corrupción ha generado varias discusiones en el pasado. La tendencia general de los tribunales internacionales era declinar jurisdicción sobre la disputa. El ejemplo más conocido es el caso del juez Lagergren en 1963. En este, el árbitro sostuvo que no tenía jurisdicción sobre la disputa de un contrato cuyo propósito era asegurar el pago de comisiones que luego se utilizarían para sobornar a funcionarios argentinos>[4] Hoy en día, la jurispudencia ha evolucionado y primordialmente se sostiene que un contrato en el que ha existido un problema de corrupción es arbitrable.[5] En el Perú, por ejemplo, las controversias derivadas de un contrato obtenido por corrupción son arbitrables y por tanto el árbitro debe valorar la concurrencia de hechos de corrupción que pudieran afectar el objeto del arbitraje y, de ser el caso, determinar las consecuencias civiles de celebrar un contrato a través de prácticas corruptas.[6] En este punto, compartimos la opinión que considera que “los árbitros no determinarán la culpabilidad penal de los sujetos involucrados, ni la existencia de un delito. Solo verifican la probabilidad preponderante de la ocurrencia de un mismo hecho que es calificado por la norma penal como delito y por las normas civiles como ilícito.”[7]
2. ¿Cuáles son los estándares de evidencia utilizados por tribunales arbitrales para probar corrupción?
En relación al estándar de prueba aplicado por los tribunales arbitrales, podemos señalar que en el ámbito internacional existen dos tendencias predominantes. Por un lado, hay tribunales que consideran que el estándar de prueba para evaluar alegaciones de corrupción debe ser una “evidencia clara y convincente.” Éste es un estándar de prueba elevado que requiere que el establecimiento de actos de corrupción sean hechos sustanciales y no meras inferencias. Por otro lado, hay tribunales que consideran que el estándar de prueba es uno de “evidencia circunstancial” o también llamado “red flags”, éste es un estándar más flexible y no tan estricto como el primero, en el que para probar el acto de corrupción se considera suficiente la presencia de indicios razonables de la existencia de actos de corrupción.
Al respecto, consideramos ilustrativo referirnos a dos arbitrajes en los que resulta de particular interés el enfoque adoptado por los tribunales arbitrales para la determinación de actos de corrupción. El primer caso se discutió ante un tribunal arbitral internacional y el segundo ante un tribunal arbitral peruano, ambos casos involucraron a entidades del Estado Peruano en calidad de demandado y en los que se alegó que la adjudicación de los contratos en disputa estaban manchados por actos de corrupción.
a. Caso Rutas de Lima v la Municipalidad de Lima – Laudo 2020
En el presente caso, veremos que el tribunal arbitral para evaluar las pruebas relacionadas con actos de corrupción adoptó el estándar de prueba conocido como “red flags”. El Tribunal reconoció que al ser la corrupción bastante difícil de comprobar “no puede y no debe aplicar un estándar de prueba elevado.“[8] El mismo tribunal se pronunció sobre la necesidad de aplicar un estándar flexible que considere todas las circunstancias pertinentes y los indicios existentes para determinar si el contrato materia de litigio fue obtenido por medio de actuaciones corruptas.[9]
La relevancia de este laudo reside en las consideraciones que adopta el tribunal arbitral para sostener que no basta la existencia de indicios razonables para determinar la posible presencia de corrupción, sino que además es necesario que dichos indicios tengan vinculación con el objeto en controversia. En nuestra opinión, consideramos que este laudo es relevante porque podría ser un referente bastante importante para futuros tribunales arbitrales que sean convocados para resolver una disputa que podría involucrar hechos similares.
i. Antecedentes de la controversia
Con fecha 09 de enero de 2013, la Municipalidad de Lima (la Municipalidad) y Rutas de Lima, una subsidiaria de la constructora Odebrecht, celebraron un Contrato de Concesión para la construcción, operación y mantenimiento de diversas carreteras en varios distritos de Lima por el plazo de 30 años [10] (el “Contrato de Concesión de Peaje”).
Luego de la firma del Contrato de Concesión de Peaje, las partes establecieron una serie de acuerdos y adendas al mismo en los que, entre otros aspectos, se acordó la implementación del Peaje Chillón ubicado en el Distrito de Puente Piedra. En base a dichos acuerdos, Rutas de Lima procedió con el cobro de la tarifa del Peaje Chillón en diciembre de 2016, sin embargo, a los pocos días de iniciado el cobro se produjeron una serie de protestas sociales en rechazo a su implementación.[11] Ante estas circunstancias, el ex Alcalde de Lima, Luis Castañeda Lossio decidió cancelar el cobro del referido peaje.[12]
Luego de estos eventos, en mayo de 2017, distintos medios de comunicación publicaron la investigación de autoridades peruanas en relación a presuntos pagos ilícitos que Odebrecht habría realizado en relación al Contrato de Concesion.[13]
i) Demanda de arbitraje y alegaciones de corrupción
En mayo del 2018, Rutas de Lima inició un proceso de arbitraje contra la Municipalidad de Lima ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC). La Demandante sostuvo que la Municipalidad incumplió el Contrato de Concesión al cancelar el cobro del Peaje Chillón y al no cumplir con el mecanismo de compensación según lo previsto en el referido contrato. Por su parte, la Demandada, sostuvo, entre otras alegaciones, que la adjudicación del Contrato de Concesión estuvo manchada por corrupción. La Demandada alegó que la constructura Odebrecht otorgó aportes de dinero para las campañas electorales de la ex Alcaldesa de Lima Susana Villarán a cambio de la suscripción del Contrato de Concesión,
ii) Laudo Arbitral: Pronunciamiento sobre alegaciones de corrupción y los medios probatorios.
En mayo de 2020, el Tribunal Arbitral emitió un laudo en el que, entre otros aspectos legales, rechazó las alegaciones de corrupción[14] y concluyó que si bien existen algunos indicios que podrían llevar a sospechar sobre la posible existencia de hechos de corrupción, no existen indicios suficientes “para concluir que el proceso de adjudicación haya sido manchado por corrupción,”[15] y tampoco para inferir que los pagos corruptos, de haber existido, hubieran estado vinculados con el Contrato de Concesión. A la luz de dicha declaración, el Tribunal ordenó que la Demandada pague a favor de la Demandante un monto estimado de S/. 230’000,000[16] cuyo equivalente estimado en dólares seria US$ 68MM.
Consideramos importante revisar algunos medios de prueba que el Tribunal Arbitral examinó para sustentar su decisión, entre ellos:
- una investigación penal en curso en la que se acusa a la ex Alcaldeza de la Municipalidad de Lima, Susana Villarán de haber solicitado a la empresa Odebrecht dinero para financiar su campaña a la no revocatoria de su mandato. Los presuntos pagos a la ex Alcaldeza habrian dado origen a esta investigación penal en su contra,
- el Informe de la Comisión Multipartidaria encargada de investigar los presuntos actos de corrupción en relación a las concesiones, obras y proyectos adjudicados por el Estado Peruano a la constructora Odebrecht, incluyendo el proyecto de Rutas de Lima. En este Informe se hace referencia a la indicación en las planillas de Odebrecht de montos con la anotación “Concessao Rutas de Lima” y la fecha de febrero de 2014,
- declaraciones del Procurador Ad Hoc Ramírez, en su calidad de defensor de los intereses del Estado Peruano en el caso Lava Jato, y
- dos investigaciones fiscales en curso (el tribunal no tuvo acceso a los expedientes por ser investigaciones de carácter reservado, sin embargo, obtuvo información a través de las declaraciones del Procurador Ad-Hoc).
Al respecto, queremos hacer una breve referencia a las razones más resaltantes que expuso el Tribunal Arbitral para rechazar los medios de prueba antes señalados. En relación a los pagos que habría realizado la empresa Odebrecht a favor de la campaña de la ex Alcaldesa de Lima, el Tribunal consideró que no encontraba razón por la cual Odebrecht hubiese realizado pagos corruptos para firmar un contrato que ya le había sido adjudicado. Asimismo, el tribunal se basó en el testimonio del representante de Odebrecht Jorge Barata quien negó que los aportes a dicha campaña se hayan realizado para beneficiar a Rutas de Lima con la celebración del Contrato de Concesión de Peaje, puesto que éste ya había sido asignado. A criterio del Tribunal esta declaración confirmaba que los pagos referidos tuvieron lugar después de la adjudicación del Contrato de Concesión de Peaje, en consecuencia, dichos pagos no afectaban su validez.
Asimismo, en relación a los pagos indicados en las planillas de Odebrecht con fecha “febrero de 2014”, el Tribunal consideró que no había elementos que permitan confirmar la existencia de estos pagos corruptos. Tampoco existía explicación de cómo estos pagos, de haber existido, hubieron podido afectar la validez del Contrato de Concesión de Peaje, considerando que la adjudicación del mismo fue en setiembre de 2012, mientras que las planillas refieren a presuntos pagos en febrero 2014.
En relación al testimonio del Procurador Ad Hoc Ramirez, el tribunal consideró que dicha autoridad no aportó ningún elemento concreto que pueda confirmar que la adjudicación, la suscripción o la ejecución del Contrato de Concesión de Peajefueron efectivamente manchados por actos de corrupción. En su declaración, el Procurador hace referencia a las investigaciones penales sobre presuntos actos de corrupción a ex funcionarios públicos y representantes de la empresa Odebrecht con relacion al Contrato de Concesion, así como a las planillas de pago de Odebrecht con referencias al Proyecto Rutas de Lima, pero no aportó evidencias que dichos pagos hubiesen estado relacionados con el Contrato de Concesión de Peaje.
Finalmente, en relación a las investigaciones fiscales en curso, el Tribunal señaló que en ninguna de las dos investigaciones el Ministerio Publico había formalizado acusación en contra de alguna persona por hechos de corrupción relativos a la Concesión, hecho que le permitió concluir que al menos a la fecha de firma de este laudo, no existían indicios suficientes para declarar nulo el Contrato por dicha causa.
b) Caso José Salazar Salcedo contra el Gobierno Regional del Cusco – Laudo 2015
En este caso, si bien el laudo arbitral incluye varios aspectos legales que valdría la pena discutir, este artículo solo abordara el rol del tribunal arbitral en la valorización de la prueba para determinar la corrupción como hecho probado y el estándar de prueba que adoptó en su análisis.
i)Demanda de Arbitraje y alegaciones de corrupción
Con fecha 18 de julio de 2008, el Gobierno Regional del Cusco y el Sr. José Salazar Salcedo celebraron el contrato para el mantenimiento periódico de diversos tramos de las carreteras del Cusco (el “Contrato”).
En abril del 2010, el Sr. Salazar inició un proceso de arbitraje contra el Gobierno del Cusco ante un tribunal arbitral peruano, mediante el cual alegó una serie de incumplimientos incurridos por la entidad pública en relación al Contrato. El demandante sostuvo que, la entidad pública tuvo retrasos en la emisión de actos administrativos que autorizaran los adicionales de obra y retrasos en la reformulación de expedientes técnicos, lo que habría impedido el avance regular de la obra.
Por su parte, la entidad pública rechazó las alegaciones en su contra y afirmó que el Sr. Salazar fue el que incumplió los plazos contractuales para la ejecución de obras y por tanto le correspondía el pago de penalidades, debiendo recaer sobre las garantías emitidas por la aseguradora Mapfre. La aseguradora solicitó intervenir en el proceso, así como la nulidad del Contrato y de las tres cartas fianzas otorgadas a favor de la entidad estatal en respaldo de las obligaciones asumidas por el Sr. Salazar. Mapfre sustentó la nulidad alegando que el Sr. Salazar y diversos funcionarios del Gobierno del Cusco se encontraban siendo procesados por actos de corrupción supuestamente realizados entre los años 2008 y 2010 en relación al Contrato.
ii) Laudo Arbitral y consideraciones del Tribunal
En el 2015, el Tribunal declaró nulo de oficio el Contrato celebrado entre el Sr. Salazar Salcedo y el Gobierno Regional del Cusco, sustentando su decisión en que dicho contrato se celebró con un fin ilícito.[17] Aunque ni el demandante ni el demandado invocaron alegaciones de corrupción, sino que estas fueron alegadas por un tercero ajeno al Contrato, el Tribunal se declaró competente para analizar las pruebas que se incorporaron en relación a este asunto.
Como lo indicamos al inicio de este artículo, la competencia del tribunal para analizar aspectos de relevancia penal, como lo son los actos de corrupción, busca analizar ciertos aspectos vinculados a la persecución de este delito para determinar las consecuencias que la corrupción puede tener en relación a la controversia objeto de análisis, por ejemplo, en este caso, declarando la nulidad del contrato estatal al concluir que su adjudicación estuvo manchada por corrupción.
A diferencia del caso anterior, en este el tribunal no hace una referencia expresa al tipo de estándar de prueba que aplicó para valorar la ocurrencia de actos de corrupción en relación al contrato, sin embargo, a la luz de su pronunciamiento y los medios de prueba que examinó, compartimos la opinión que el Tribunal habría adoptado un estándar de prueba elevado y no el estándar de indicios razonables.[18]
3. Conclusión
El Tribunal sustenta su decisión en base a la Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco, mediante la cual se condena por delito de colusión a los funcionarios del Gobierno Regional de Cusco vinculados con el Contrato, precisando que dicho medio probatorio fue incorporado al proceso arbitral mediante Resolución de fecha 16 de enero de 2015, la misma que señala no fue objetada por ninguna de las partes.[19]
El Tribunal no sustenta su decisión en la presunción de delitos no probados, sino que basó su decisión en un proceso penal concluido en el que el juez estableció las responsabilidades penales correspondientes. Así, el Tribunal declaró que “En mérito de ello, aun cuando el proceso penal tiene como propósito determinar la responsabilidad individual de quienes resulten responsables y no la nulidad de contratos, el fallo condenatorio puede tomarse como prueba para debatir la legalidad del contrato materia del presente arbitraje dentro de los alcances del artículo 220 del Código Civil. (…) no se puede dejar de lado el valor probatorio de una sentencia condenatoria por el delito de colusión y tráfico de influencias (…)”[20] (resaltado y subrayado nuestro). Esta declaración y valoración de la prueba, demostraría que el Tribunal habría adoptado un estándar de “evidencia clara y convincente”, no siendo suficiente un proceso penal en curso sino un proceso penal concluido con un resultado condenatorio.
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[1] RPP, “Seis claves para entender el caso Lava Jato” disponible en https://rpp.pe/mundo/latinoamerica/que-es-la-operacion-lava-jato-6-claves-para-entender-este-caso-noticia-943263
[2] Expansion, “Cinco políticos peruanos que se han visto acorralados por el caso Odebrecht” disponible en https://expansion.mx/mundo/2019/04/17/cinco-politicos-peruanos-se-han-visto-acorralados-odebrecht
[3] Proetica, “Caso Lava Jato” disponible en https://www.proetica.org.pe/casos-emblematicos/caso-lava-jato/
[4] Gary B. Born, “Bribery and an Arbitrator’s Task”, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2011/10/11/bribery-and-an-arbitrators-task/
[5] Entrevista realizada a Alfredo Bullard, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=6FSsZBNJVkw
[6] Bruno Doig y Gino Rivas, “Arbitraje de la Corrupcion”, disponible en: https://www.enfoquederecho.com/2017/01/19/arbitraje-de-la-corrupcion/
[7] Raffo Velasquez, “Competencia Arbitral frente a la Corrupcion” disponible en: http://prometheo.pe/competencia-arbitral-frente-a-la-corrupcion/
[8] Caso ICC, Laudo emitido el 11 de Mayo de 2020 – parrafo 403, disponible en: https://jusmundi.com/en/document/decision/es-rutas-de-lima-s-a-v-municipalidad-metropolitana-de-lima-laudo-final-monday-11th-may-2020
[9] Idem – parrafo 404
[10] Website de Rutas de Lima – Contrato de Concesion disponible en https://rutasdelima.pe/wp-content/uploads/2018/11/contrato_concesion.pdf
[11] RPP, “28 detenidos y 9 heridos en protesta contra el peaje en Puente Piedra”, disponible en https://rpp.pe/lima/actualidad/disturbios-y-bloqueos-en-protesta-contra-el-peaje-de-la-panamericana-norte-noticia-1021480
[12] Website de la Municipalidad de Lima, “Alcalde Castañeda ratifica que peaje en chillón no va”, disponible en http://www.munlima.gob.pe/noticias/item/35575-alcalde-casta%C3%B1eda-ratifica-que-peaje-en-chill%C3%B3n-no-va
[13] Convoca, disponible en https://convoca.pe/agenda-propia/aparece-pago-de-odebrecht-relacionado-concesion-rutas-de-lima
[14] Caso ICC, Laudo emitido el 11 de Mayo de 2020 – parrafo 501, disponible en: https://jusmundi.com/en/document/decision/es-rutas-de-lima-s-a-v-municipalidad-metropolitana-de-lima-laudo-final-monday-11th-may-2020
[15] Idem – parrafo 432.
[16] La Republica, “Lima pierde arbitraje contra Rutas de Lima y pagará 230 millones por peaje de Puente Piedra”, disponible en: https://larepublica.pe/sociedad/2020/05/16/lima-pierde-arbitraje-con-rutas-de-lima-por-peaje-de-puente-piedra-y-pagara-230-millones-de-soles-municipalidad-de-lima/
[17] Laudo de Derecho – Quinto considerando.
[18] Sandro Espinoza, “La experiencia arbitral peruana en la determinación del estándar de la prueba ante denuncias de corrupción”, disponible en https://arbanza.com/?p=25240
[19] Laudo de Derecho – parrafo 322
[20] Laudo de Derecho – parrafo 331